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反思与构筑:我国平等就业权诉讼制度 
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发布者:admin 发布时间:2014-3-5 14:36:24


反思与构筑:我国平等就业权诉讼制度
——和谐社会背景下就业平等的新探索

论文提要:在当前“共享改革发展成果”、“构建和谐社会”等执政理念兴起的背景下,平等就业权的研究有着极其重要的意义。平等就业权既是劳动者公平分享改革发展成果的基本途径,亦是实现社会利益和谐的基本途径。反之,就业歧视的存在对社会稳定和经济发展都带来危害。我国目前关于平等就业权诉讼的规定仅有《就业促进法》第62条“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”。如此缺乏可操作性的规定导致劳动者实际上不清楚究竟应如何进行诉讼,如以什么案由、按照什么诉讼规则起诉,其又能获得怎样的救济等。诉权亟需相关配套诉讼制度“激活”之后才能得以实现。探索平等就业权诉讼制度的构建,需要先对平等就业权的性质、概念及其与用工自主权之间的界限作一番探讨。在廓清平等就业权与用工自主权各自的权利边界后,笔者提出,平等就业权诉讼法律制度的构建应围绕《就业促进法》第62条展开,通过制定相关司法解释,对平等就业权诉讼中涉及的实体和程序问题一并予以规定。具体包括以下七个方面:1、平等就业权及就业歧视行为的界定;2、诉权主体范围的拓宽;3、案件类型及案由的确定;4、法律责任构成要件;5、用人单位的合理抗辩;6、举证责任;7、法律责任承担方式。全文约计10000字。

      “就业不仅关系一个人的生计,而且关系一个人的尊严。”——温家宝
“平等是一项原则,一种信仰,一个观念,这是关于社会和人类问题的并在今天人类思想史上已经形成的唯一真实、正确、合理的原则。”——[法]皮埃尔·勒鲁
前言
在我国社会转型过程中,在就业压力不断加剧[1]和“资本强势”的特殊背景下,平等就业问题日益凸显,劳动者的维权之路显得异常艰辛。2002年蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员规定身高条件行政诉讼案首次运用法律方法对用人单位在招聘中限定与岗位职责无关条件提出异议,成为我国就业平等领域行政诉讼第一案。[2]2003年,在安徽省报考公务员的张先著在考试中取得了好成绩,却因属乙肝病毒携带者而被报考单位拒之门外。张先著遂起诉安徽省芜湖市人事局,引发“中国乙肝歧视第一案”。[3]2005年,杨世建以人事部规定35岁以下方能报名参加中央国家机关公务员录用考试涉嫌年龄歧视为由起诉人事部。[4]尽管我国《劳动法》明文规定禁止性别歧视,社会现实中最常见、最普遍的就业歧视之一就是性别歧视。就业歧视现象屡诉不绝,而且重灾区居然是在国家机关和国有企业。
    随着就业平等的呼声逐渐增强,我国在就业平等领域亦不断迈出前进的步伐。2005年1月29日国家人事部在颁布的《公务员录用体检通用标准》中将乙肝病毒携带者在体检标准中视为合格,率先在国家机关领域消除了对乙肝病毒携带者的就业歧视。2007年,我国制定并通过旨在保障平等就业、促进社会稳定的《就业促进法》。该法第三章以专章形式规定“公平就业”,明确要求用人单位应向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。应当说,此举彰表了国家运用法律手段维护就业平等的决心。只是,仅有决心远远不够,我们需要法律为平等就业权诉讼提供一套完善的具有可操作性的制度。这正是本文所要探讨的问题。
一、    审视:就业平等之社会意义
   “就业是民生之本,是人民改善生活的基本前提和基本途径。”国际劳工组织(ILO)在2001年召开的全球论坛上指出,“工作是人们生活的核心,不仅因为世界上很多人依靠工作而生存,它还是人们融入社会、实现自我以及为后代带来希望的手段。这使得工作成为社会和政治稳定的一个关键因素。”可见,就业承载着保障基本人权即生存权和发展权的特殊功能,是一个世界各国都亟需应对与解决的重大现实问题。
在当前“共享改革发展成果”、“构建和谐社会”等执政理念兴起的背景下,平等就业权的研究有着尤其重要的意义。首先,平等就业权为劳动者公平分享改革发展成果提供了最基本的途径。当前中国的改革踏入了利益分割、矛盾凸现的考验期,迈进了以社会公正、民生保障为主旨的“后改革时代”,其根本任务是维护社会的公平与正义,让全体国民共享改革发展的成果。[5]平等就业权无疑是劳动者公平分享改革发展成果的基本途径。其次,平等就业权研究最终能够推动社会主义和谐社会的建设。和谐社会的构建在最理想的意义上是指社会中各个要素、各个群体以及各个个体相互匹配、相互理解、融洽相处的一种状态。[6]和谐社会首先应当是利益的和谐。平等就业权不仅是社会转型期劳动者最普遍的利益诉求,也是实现利益和谐的基本途径,它最终亦将促进社会主义和谐社会的建设。
然而,处于社会转型期的中国面临着巨大的就业压力。严峻的就业形势下,用人单位的用工自主权恣意扩张,许多单位对劳动者的先赋因素,也就是人力难以选择和控制的因素作出限制,比如民族、性别、户籍、年龄、外貌等,导致就业歧视泛滥成灾,侵害了劳动者的平等就业权,更对社会稳定和经济发展带来一系列的危害。
就业歧视是诱发社会矛盾的重要因素。在缺乏合法合理依据的情况下对人的先赋因素作出限制,对人的优劣进行划分,将导致个体对社会产生抵触等不良情绪。“人与人之间虽然有个体的差异,但总体而言,人们的工作能力符合正态分布曲线,能力超群和能力低下者都是少数,能力超群者是一种稀缺资源,能力低下者需要社会救济和保护,绝大多数人处于中间状态,需要一种公平公正的社会环境来发挥自己的能力。”[7]用人单位自主用工的权力如果没有受到合理的限制,劳资关系这一重要的社会关系就会趋于紧张,从而埋下社会矛盾隐患。2003年浙江省嘉兴市周一超血案的发生就是一宗就业歧视诱发社会矛盾的惨痛教训。[8]
    就业歧视阻碍经济的良性发展,影响社会效率的提高。劳动就业的过程是一个资源的均等配置过程,与不平等就业相比而言,平等就业更能使人尽其能、物尽其用。首先,如果不存在就业歧视,每个人都极力追求自身素质的提高,尤其是那些先天条件不是很优越的人,更会加倍努力,这有利于全社会劳动者素质的整体提升,有利于整个社会效率的提高。反之则会导致效率的降低。其次,就业歧视构成劳动力市场的重重关卡,阻碍劳动力的正常流动,使劳动力市场上供需双方的交易时间延长,交易成本增加,或使一些在就业的劳动者的就业待遇受损,影响在就业劳动力的工作稳定,进而使劳动力市场上的无效交易次数增加,制约生产要素的重组和优化组合,最终使劳动力市场的配置效率下降。[9]
二、    反思:平等就业权诉讼之现实障碍
面对就业歧视的巨大危害,相应的法律规制显得愈加重要。目前我国未有专门关于平等就业权或就业歧视的法律法规,有关规定散见于各个法律法规中。我国《宪法》确立平等权原则[10]。《劳动法》规定了平等就业的一般原则,同时对民族、种族、性别和宗教信仰四类就业歧视作出禁止性规定。[11]此外在《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规章中也有一些关于平等就业保护的零散规定。对于平等就业权遭受侵害后的司法救济,以上法律法规规章均未有涉及。2007年制定的《就业促进法》重申了劳动者平等就业的权利,并通过专章规定“公平就业”,主要包括明确政府职责、规范用人单位和职业中介机构的行为以及强调妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者和农村劳动者的平等就业权利。重要的是,该法第62条首次对平等就业权司法救济作出明确的规定。然而,我国平等就业权诉讼在现实中仍面临多重障碍。
(一)立法层面的障碍
我国《劳动法》和《就业促进法》对平等就业权的规定都仍然停留在宣示层面。立法采用列举式规定列举常见的几种就业歧视行为或者类型,对于其他大量存在或者不断涌现的就业歧视行为则缺乏法律规制。《就业促进法》第62条的规定虽属难得的突破,却因过于原则而使得现实中的平等就业权纠纷甚至找不到诉由进行诉讼。立法亟需对平等就业权和就业歧视的概念、性质、界限、相关诉讼案件类型、举证责任以及法律责任承担形式等进行明确的界定。“消除不合理的差别对待需要完善现有原则性的、操作性差的立法,使之成为真正可以约束人们行为的‘街头中的法律’(Law in the Street),而非‘纸面上的法律’(Law in the Paper)。”[12]
(二)司法层面的障碍
平等就业权缺乏有效的司法救济机制。被称为劳动争议案件处理“三驾马车”的《宪法》、《劳动法》和《就业促进法》未能解决这一问题,《民法》和《侵权责任法》等亦未将侵犯平等就业权作为单独一类可诉的案件类型。尽管《宪法》规定了公民的平等权,但由于我国没有确立违宪审查制度,并且宪法司法化存在障碍,《宪法》在司法实践中难以直接适用。
平等就业权诉讼能否纳入《劳动法》进行调整?笔者认为,答案是否定的,原因如下:1、《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议范围都以劳动者与用人单位建立劳动关系为前提,[13]而就业歧视发生在劳动关系建立之前或者之后,更多的是在劳动关系建立之前的求职阶段,这一阶段的就业歧视未被纳入劳动争议的受案范围,受歧视的求职者无法依照劳动争议的处理方式获得救济。[14]2、即使将平等就业权纠纷纳入劳动争议处理,该纠纷也无法囊括被《劳动法》中的“劳动关系”排除在外的雇佣关系、劳务关系以及某些特殊主体的就业歧视。[15]3、劳动关系具有人身性,是一种人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。[16]劳动关系的建立关系到用人单位用工自主权的行使。在就业歧视诉讼中,强制用人单位与求职者建立劳动关系,既不符合人身关系调整的原则,也是对用工自主权的侵蚀。求职者无法通过诉讼实现就业,法律能给予的最好救济是赔偿。然而依据劳动法提起的诉讼并不支持精神损害赔偿或者惩罚性赔偿,只能赔偿求职者的实际经济损失。这种赔偿方式显然不能对求职者提供足够的保护。
在各界厚望中出台的《就业促进法》第62条规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”。该规定首次赋予劳动者有关平等就业权的诉权,但仍存在不少问题:1、享有反就业歧视诉权的主体范围过小。该规定中的“劳动者”范围小于《宪法》规定的享有平等权和劳动权公民的范围,仅限于《劳动法》规定的已经与用人单位建立劳动关系的劳动者,从而将招聘与求职阶段的劳动者排除在外。[17]2、劳动者享有的诉权亟待“激活”。该条款仅仅原则性规定劳动者可以向法院提起诉讼,如此缺乏可操作性的规定导致劳动者实际上不清楚究竟应如何进行诉讼,如以什么案由、按照什么诉讼规则起诉,其又能获得怎样的救济等等。诉权亟需相关配套诉讼制度“激活”之后才能实现。
三、    探寻:平等就业权之本质
国际人权法中的不歧视规定是基于个人受到歧视性待遇不符合平等这样一个理念而产生的。[18]在我国,学界一直存在一种很强势的观点:平等就业权就是反就业歧视[19]。在当前就业压力日益增大和就业歧视现象非常普遍的情况下,这种观点具有较强的号召力,而且平等就业权遭受侵害的重要表现之一就是就业歧视。但必须指出的是,一切禁止就业歧视制度的创设,都必须建立在一个完备的平等就业权利制度的基础之上。平等就业权的界定不仅是有效保护其本身的法制基础,也是依法禁止就业歧视的前提条件。[20]
(一)平等就业权的界定
我国对就业权的性质主要有三种基本观点,第一,学界普遍认为就业权是典型的社会权。第二,有学者提出将就业权定义为自由权,提倡从自由权的角度重新审视就业权,将就业权提高到自由权的高度,主张对就业权作出积极自由权和消极自由权的划分。第三,有学者认为,就业权既是社会权也是自由权。单凭劳动者的自由权是不能有效地对劳动者加以维护的,国家基于这样的前提遂产生了对劳动者的积极保障的义务。[21]笔者认为,就业权(平等就业权)的本质是私权,其乃自由权,但其亦非纯粹的自由权,而是一种自由权主导兼具社会权性质的复合型权利。首先,平等就业权的本质是对人的人格尊严的维护,强调每个人在人格上都是平等的,因而任何基于人的先赋因素而对人区别对待的做法都应该被禁止。也就是说,人不因民族、种族、性别、身高、年龄、户籍、外貌等的不同而在就业机会和待遇上有所差别。人格尊严的平等和保护源自自然法,且不受国家拘束、不受条件限制,属于自由权范畴。[22]其次,我国当前实行的是市场经济体制,这就决定了求职者择业取决于其本人意愿,用人单位自身对用工招聘享有自主权。因为市场经济社会的经济运动是自律性地展开的,国家的任务仅仅在于排除对这种秩序的干扰,而对所有自治性领域,国家不应该加以干涉。[23]第三,我国当前的就业是由求职者与用人单位之间通过相互选择和平等协商,以合同形式确立劳动关系[24],并可以通过协议来延续、变更、暂停和终止这种关系。这表明劳动关系是一种平等关系,即平等主体间的合同关系。[25]第四,劳动关系不是纯粹的平等关系,也不应是完全由市场主体意思自治的关系。这是因为,在市场经济中劳动关系双方当事人之间,劳动者一般处于事实上的相对弱者地位。尤其是当前中国处于社会转型时期,随着劳动用工改革的不断深入,就业压力日益加剧,这种“资本强势”地位更加凸显。况且,在具有人身性和隶属性的劳动关系中,用人单位所支配和使用的劳动力,是劳动者生命力的主要内容,承载着劳动者的生存权,劳动力的消耗过程实质上就是劳动者生命的实现过程,在此过程中,对劳动力的任何损害,都直接危及劳动者生存。所以,在法律上需特别强调对劳动者的保护。[26]这种特别保护需要国家的积极作为,通过制定劳动安全卫生强制条件、最低工资条款以及加强就业培训和社会保障等措施,保障人人平等获得“体面劳动”,保护社会弱势群体。从这个层面上看,平等就业权带有社会权的意味。’
基于以上分析,笔者认为,在市场经济条件下,平等就业权既是自由权也是社会权,但社会权性质层面是补充性、辅助性的,是建立在自由权基础上并为自由权服务的。平等就业权于个人而言,体现的是平等的核心价值取向;于社会而言,其反映的是公平正义的价值需求。因而,平等就业权既关系到普通民众的生存与尊严、人格与价值,亦关系到社会公平公正与和谐稳定。平等就业权是指有就业资格的公民享有的平等获得就业机会、平等享受就业待遇的权利。[28]
(二)平等就业权与用工自主权的界限
市场经济条件下,就业是双向选择的结果。我们认可劳动者的自由择业权就必然认可用人单位的用工自主权,这本应是和谐共处的两种相对权利。然而,在社会转型时期,在劳动力供过于求和“资本强势”的背景下,用工自主权无限地扩张,平等就业权则不断被蚕食。因而,正确处理平等就业权与用工自主权的关系,划清两者之间的界限,平等就业权的维护与保障才能找到着力点和落脚点。
首先,在就业中需区分“工作内在要求”与“劳动者本身”两个关键因素。“工作内在要求”是指某种职业、工种或岗位基于其本身的属性、实现条件和完成效果等因素决定的内在要求,是工作自然属性的外化。主要包括工作性质的要求和工作环境的要求两方面。“劳动者本身”是指劳动者具有的与“工作内在要求”相关的某种客观因素和主观能力,包括先赋因素和自获因素两方面。先赋因素如前文所述,是指人力难以选择和控制的因素,如人的民族、种族、性别、户籍、出身、年龄、外貌等。自获因素,是指劳动者能够通过主观努力而获得的与工作岗位相关的知识、技能、经验和某种职业资格等。[29]
一般情况下,劳动者的先赋因素不得成为用人单位限制其平等就业权的正当理由,否则便构成就业歧视或者构成对平等就业权的不合理的其他限制。先赋因素是人的先天自然条件,个人无法通过后天努力而改变,且先赋因素本身没有优劣之分,对此进行就业限制既打击了个体后天努力的积极性、不利于社会整体素质的提高,也侵害了个体的人格尊严,故一般应予以禁止,除非存在某些特定情形。特定情形包括两种:用人单位基于某些职业特殊的“工作内在要求”以及基于保护特殊群体的就业需要,比如基于保护妇女而采取的就业保护措施。特定情形必须由法律明确规定,且不得任意扩大解释。此外还必须满足以下条件,用人单位针对先赋因素所采取的区别对待才能最终获得正当性:首先,用人单位必须对其区别对待的原因进行公示;用人单位必须向劳动者解释其采取区别对待的原因;最后,如果解释产生争议,应当倾向于有利于劳动者利益的解释。[30]问题在于,我国目前有关用工自主权限制平等就业权的规定几乎是一片空白,如果法律对特定情形没有明确的规定,法官能否将某一先赋因素确定为某一职业所必须的“工作内在要求”,进而判定该区别对待是合法的?笔者赞同学者肯定的观点。[31]
一般情况下,用人单位根据劳动者的自获因素采取区别对待是正当的。自获因素主要体现了劳动者通过自身努力而获得的、具有不同就业能力的个体差异,这种个体差异也是劳动力生产成本的差异。必须承认劳动力的生产成本差异及其通过竞争获得相应回报的差异,这是市场经济的一条基本规则,也是效率的根本要求。[32]否则就可能陷入绝对平均主义。但这种差别对待亦应受到限制。首先,用人单位针对劳动者自获因素采取区别对待必须基于合法的目的,即“用人单位本身的利益需要”,这种利益需要应严格解读为与雇佣本身具有某种重要关系。其次,用人单位采取的区别对待必须符合“比例原则”[33],也就是必须是适当的、必要的和成比例的。[34]
由此可见,平等就业权与用工自主权的界限划分实在是一个“技术活”,而期望用工自主权在实践中自觉遵循相关规则简直就是“不可能的任务”。这两者之间界限的明确以及相互牵制的实现必须依赖于一种法制的权威和强制力。法律在实现平等就业权中的作用是不可撼动的。“要使事物合乎正义(公正),必须有毫无偏私的权衡;法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”[35]在当前形势下,通过法律诉讼廓清平等就业权与用工自主权各自的权利边界以达到平等就业权维护之目的,将是最有效亦最能推动社会进步与发展的途径之一。
四、    “激活”:平等就业权之诉讼制度
随着中国公民社会的兴起和公民意识的觉醒,平等就业权日益引起重视和关注,相关的诉讼逐渐增多,成功的诉讼案例在平等就业权维护上所产生的推动力量和对社会的影响力都是巨大的。从近几年的平等就业权和就业歧视相关案件司法实践来看,由于该领域立法过于简单而使得诉讼过程中“乱象丛生”。只有制定具体、完善的诉讼制度,平等就业权这一关乎国计民生的重要权利才能真正被“激活”并切实成为劳动者的维权利剑。
(一)平等就业权诉讼之“乱象”
首先是案件定性方面的混乱。对平等就业权诉讼案件或者是就业歧视案件,法院的立案案由可谓五花八门,极不规范。如劳动者周某诉广西金桂浆纸业有限公司就业歧视案中,法院将案由定为“一般人格权纠纷”[36];劳动者张某诉湖北都市中盛广告有限公司就业歧视一案中,法院将案由定为“其他人身权纠纷”[37];劳动者于某诉山东大众日报社就业歧视案中,法院将案由定为“特殊侵权纠纷”[38];劳动者诉北京比德创展通讯技术有限公司就业歧视一案中,法院将案由定为“一般劳动争议纠纷”[39];劳动者诉名幸电子(广州南沙)有限公司就业歧视案中,法院将案由定为“平等就业纠纷”[40]。有的法院将就业歧视案定性为劳动争议案件,并要求当事人必须经过仲裁处理才予立案。[41]还有不少法院以找不到案由为借口不予立案,或者干脆就拒绝立案而不说明任何理由。立案案由上遭遇的混乱局面,反映了法院在平等就业权性质认识上的分歧,导致了法律适用和责任承担上的差异,这种分歧和差异给劳动者的诉讼维权带来极大的不便和困扰。
其次是法律责任承担方式上的混乱。劳动者提起平等就业权诉讼大多提出了误工费、交通费、体检费等经济损失赔偿以及赔礼道歉、精神损害赔偿的诉讼请求。然而,法院对此的处理结果大相径庭。有的以属劳动争议案件为由对精神损害不予支持,有的以劳动者未能举证证明其精神损害达到严重程度为由不支持精神损害赔偿,[42]有的以被告主观恶意不大,除赔礼道歉外勿需令其承担更多其他责任为由驳回精神损害赔偿诉请,[43]有的法院则以被告侵犯了劳动者的平等就业权、构成侵权为由责令被告赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金。[44]
(二)平等就业权诉讼制度之构建
诉讼法律制度的构建应围绕《就业促进法》第62条予以展开,通过制定相关司法解释,对平等就业权诉讼中涉及的实体和程序问题一并予以规定。
    1、平等就业权及就业歧视行为的界定
平等就业权利的界定是反就业歧视制度的基础。平等就业权是指有就业资格的公民享有的平等获得就业机会、平等享受就业待遇的权利。反就业歧视对于推动就业平等起着重要作用。就业歧视行为的界定直接关系到公民有权请求法律救济的范围。我国目前采取的列举式规定范围过窄,不利于对就业歧视行为的规制。立法应采用列举式与概括式相结合的方式对就业歧视进行规定。列举式规定,即详细列举出常见的就业歧视行为或者措施,除了目前立法已有规定的之外,需要对现有的一些立法作有益梳理,结合我国现有案例和国外立法进行完善,还应增加“年龄、户籍、外貌、身高”几类比较典型的就业歧视行为。概括式规定,即抽象出就业歧视的判断标准,也就是说,何种行为或者措施构成就业歧视。借鉴国际条约和国外就业立法,我国法律可以规定,用人单位根据与工作正常进行无关的因素作出的任何区别、排斥或优惠,结果损害了劳动者在就业或职业上的机会均等或待遇平等,是就业歧视。[45]
2、诉权主体范围的拓宽
《就业促进法》中规定的“劳动者”范围容易陷入《劳动法》中对劳动者的界定范围,从而使得主体范围过窄。司法解释应将有权提起平等就业权诉讼的主体拓宽为“有就业资格的公民”,包括未建立劳动关系的求职者以及已经建立劳动关系的劳动者。前者主要是在就业机会上遭受不平等对待,后者主要是就业待遇上遭受不平等对待。
3、案件类型及案由的确定
  如前所述,平等就业权性质主要是自由权,其本质是对人格尊严的保护和尊重,且平等就业权纠纷不宜纳入《劳动法》进行调整,故平等就业权的保护应该采取人格权保护模式,即通过民法或相关司法解释规定“平等就业权”或者将其归入“一般人格权”的内涵。因而,平等就业权诉讼或者就业歧视诉讼的案由应为“平等就业权纠纷”或者“一般人格权纠纷”,无需仲裁前置。
4、法律责任构成要件
   主观要件上不以用人单位主观存在故意为必要,客观要件亦即行为要件是指用人单位实施了不合理的差别对待行为,结果要件是指导致了就业机会或待遇上的不平等,因果关系要件是指行为要件与结果要件之间存在因果关系。一般情况下,满足这几个构成要件后即产生相应的法律责任。  
5、用人单位的合理抗辩
区别对待并非完全禁止,用人单位有权根据其企业需要挑选合适的人才,只要这种选择具有合理性,合理性的界定应严格限定为与工作内在要求相关。对于劳动者的先赋因素,一般情况下不允许区别对待,只有基于某些职业特殊的“工作内在要求”及基于保护特殊群体的就业需要情况下才能区别对待,且用人单位必须对其区别对待的原因进行公示以及向劳动者解释、说明。因而,如果用人单位能够证明其对诸如性别、民族等因素实施区别对待是基于该职业的工作内在要求,亦即证明区别对待的“合理性”,则不需承担法律责任。对于劳动者的自获因素,用人单位出于本身利益需要可以采取区别对待,如企业可以根据其从事行业对劳动者的专业背景或者职业资格提出要求。这种区别对待在一般人看来应该是适当的,例如饭店要求其招聘的洗碗工或清洁工具备大学本科学历,这个就超出了适当的范畴,客观上造成了人力资源的浪费,故这种对自获因素的区别对待就属于“不合理”。由此可见,区别对待的“合理性”问题是认定责任的关键,也是一个需要在司法实践中具体裁量和判断的问题。“所有形式的合理理由都要求法院评价和平衡各种不同的利益,比如平等权与安全、效益之间的利益冲突,平等与市场机制之间的利益冲突。”[46]
       6、举证责任
       学界普遍认为,在反就业歧视法律救济中应采用举证责任倒置原则。在就业歧视纠纷中,纠纷的一方是受到歧视的就业者,另一方是企业,从双方的力量对比中可以看出,就业者处于绝对的弱势地位。一般情况下,就业者对于其被歧视的状况很难提出有力的证据加以证明。[47]故在就业歧视诉讼中应采取举证责任倒置的特殊归责原则,当有就业资格的公民初步证明其在就业机会或者就业待遇上遭受区别对待后,用人单位应就其行为的合理性、正当性承担举证责任。
7、法律责任承担方式
平等就业权诉讼中,用人单位承担法律责任的方式主要包括两种:赔偿损失和赔礼道歉。赔偿损失包括被歧视者的实际经济损失(如误工费、交通费等)以及精神损害赔偿。精神损害赔偿的作出以及具体数额可以参照我国民事侵权精神损害赔偿制度有关规定。[48]责令用人单位支付精神损害赔偿,既可以对被歧视者遭受的精神损害给予一定程度上的抚慰,更重要的是,对于加大用人单位违法成本、减少就业歧视现象有着重要作用。对于在就业待遇上遭受不平等对待的在就业劳动者而言,法院还可以责令用人单位恢复合理待遇或者提供合理就业条件等。
结语
平等就业权作为关乎人格尊严、关系民生之本的一项权利,在我国构建和谐社会的背景下,显得尤为重要。随着我国经济社会的发展,政府在就业问题上应该发挥更加积极主动的作用。本文无意探讨国家应该着力加强的社会保障、就业培训等课题,虽然它们对于促进就业平等亦有裨益。作为一篇法学论文,本文的意旨在于通过反思当前的立法与司法现状,尝试构筑平等就业权诉讼制度,以实现对平等就业权的法治保障。若能引发更多对平等就业权诉讼制度以及促进就业平等的思考与探索,将是笔者所幸。





[1] 根据学者的研究,我国正面临的就业压力主要来自五个方面:1、人口资源严重供过于求;2、城镇失业问题严重;3、相当于失业的下岗职工数量,我国目前尚有196万人;4、在我国城镇的就业存量中,企业富余职工数量在1100万人以上,机关、事业单位的富余人员则有数百万人;5、我国农村剩余劳动力大约有1.5亿,加入WTO后据估计将增加农村失业人数1000万人。参见姚裕群,《走向市场的中国就业》,中国人民大学出版社2005年版,第283页。
[2] 见成都市武侯区人民法院行政裁定书(2002)武侯行初字第3号。
[3] 见安徽省芜湖市新芜区人民法院行政判决书(2003)新行初字第11号。
[4] 见北京市高级人民法院行政裁定书(2006)高行终字第131号。
[5] 李雄:《劳动权保障与制度重构——以农民工为视角》,载《现代法学》2006年第5期,第116页。
[6] 任剑涛、龙国智:《权力共享与利益分享:和谐社会的两个前提》,载《学术研究》2005年第5期,第55页。
[7] 蒲俊华:《反就业歧视的法理学基础研究》,载《天府新论》2007年6月,第142页。
[8] 浙江大学农业与生物技术学院应届毕业生周一超参加2003年浙江省嘉兴市国家公务员招录考试(拟招录9人),经过笔试、面试,总分名列第八。后因体检被检查出有乙肝“小三阳”而被招考单位判定为“不合格”并不予录用。周一超得知自己因身体原因被淘汰后,携带水果刀和菜刀找到人事劳动保障局公务员管理科科长询问招录情况,要求看化验单未果后拿出水果刀对两位人事科干部行刺,造成一死一伤的悲剧。
[9] 参见尹海文、王红艳:《论就业权的本质和价值取向》,载《求实》2009年第5期,第131页。
[10] 《宪法》第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。
[11] 《劳动法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。
[12] 周伟:《反歧视法研究:立法、理论与案例》,法律出版社2008年9月第1版,第3页。
[13] 《劳动法》规定的适用范围是我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议范围包括:1、因确认劳动关系发生的争议;2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;6、法律、法规规定的其他劳动争议。
[14] 翁里、宋丽燕:《对就业歧视的法理探讨》,载《兰州学刊》2004年第6期,第42页。
[15] 国家机关、事业单位、社会团体中的非合同劳动关系,即公务员和依法参照执行公务员制度的劳动者的劳动关系以及农村农业劳动者、现役军人、家庭佣人等的劳动关系,不归劳动法调整,而分别归相应的公务员法、农业法、军事法、民法调整。见王全兴:《劳动法》,法律出版社2004年9月第1版,第36页。
[16] 王全兴:《劳动法》,法律出版社2004年9月第1版,第32页。
[17] 李雄、吴晓静:《我国反就业歧视法律规控研究》,载《河北法学》第28卷第12期,第57页。
[18] 李薇薇,Lisa Stearns:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006年版,第47页。
[19] 何谓就业歧视?1958年国际劳工大会通过的《就业和职业歧视公约》规定,就业歧视是指:“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所做出的任何区别、排斥或优惠,其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。”另外,公约还规定:“附于一项特定职业基于其内在需要的任何差别、排斥或优惠不应视为歧视。”国内学者一般认为,除了一些特殊行业或职位根据工作需要必须对就业条件作出规定外,如果用人单位把一些与工作无关的因素作为人员录用条件,从而使劳动者不能平等就业,就是就业歧视。见张卫东:《平等就业权初论》,载《政治与法律》2006年第2期,第18—19页。
[20] 李雄:《论平等就业权的界定》,载《河北法学》第26卷第6期,第66-67页。
[21] 穆随心:《就业权内容探析》,载《河北法学》第24卷第2期,第147—148页。
[22] 关于自由权和社会权的差异,我国台湾著名劳动法学者黄越钦有较为精辟的阐述。黄越钦认为:自由权为天赋人权亦为消极权利,以不受国家拘束为其内容,原则上不具界限、不附条件,其思想根源为推崇个人主义、自由主义的自然法;社会权利为积极权利,以要求国家积极的行为及施策为其内容,附有界限及条件,其根源在于实现社会实质正义的理念。见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第54—55页。
[23] 谢德成、穆随心:《试论就业权性质》,载《宁夏社会科学》2005年1月第1期(总第128期),第28页。
[24] 这里所说的“劳动关系”属于广义上的涵盖雇佣、劳务等在内的所有劳动关系。下同。
[25] 王全兴:《劳动法》,法律出版社2004年9月第1版,第32页。
[26] 王全兴:《劳动法》,法律出版社2004年9月第1版,第45页。
’ 社会权是指兼有公权和私权的性质,同时又超越了公权与私权界限的、以社会利益为本位的权利范畴。——见许建宇:《社会法视野中的劳动权——作为社会权的劳动权之基本范畴解析》,林嘉主编《劳动法评论(第一卷)》,中国人民大学出版社2005年版,第71页。社会权是以社会利益为本质,要求国家积极地干预社会经济生活,保护和帮助弱者。
[28] 在我国劳动法学界,学者们一般把平等就业权解读为平等获得就业机会的权利。如,平等就业权是指任何一个公民,不论其民族、种族、性别、宗教信仰、语言、社会状况等方面的不同,均享有平等的就业机会,除能力、技术等限制外,不得有其他限制,对具有相同条件的公民,不能做出不同的待遇。参见李炳安:《劳动权论》,人民法院出版社2006年版,第122页。
[29] 李雄:《论平等就业权的界定》,载《河北法学》第26卷第6期,第69页。
[30] 李雄:《论平等就业权的界定》,载《河北法学》第26卷第6期,第70页。
[31] 何琼等:《论就业歧视的界定——欧盟“正当理由”理论对我国的启示》,载《法学》2006年第4期,第116页。转引自李雄:《论平等就业权的界定》,载《河北法学》第26卷第6期,第70页。
[32] 李雄:《论平等就业权的界定》,载《河北法学》第26卷第6期,第70页。
[33] 比例原则本来是公法上的一项重要原则,它通过衡量目的与手段之间的关系,防止超限度地破坏利益和价值均衡原则。在欧盟的就业领域,比例原则是用来解决判断区别对待是否合理的问题的。
[34] 李雄:《论平等就业权的界定》,载《河北法学》第26卷第6期,第70页。
[35] 亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1997年版,第169页。
[36] 见钦州市钦南区人民法院(2008)钦南民初字第312号民事裁判。
[37] 见武汉市江汉区人民法院(2008)汉民一初字第1993号民事裁判。
[38] 见济南市历下区人民法院(2008)历民初字第3972号民事裁判。
[39] 见北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第06688号民事裁判。
[40] 见广州市南沙区人民法院(2008)南法民一初字第180号民事裁判。
[41] 如劳动者孙某诉徐州徐工铁路装备有限公司就业歧视一案中,法院就以存在就业歧视而导致平等就业权收到的侵害产生的纠纷应属劳动争议为由裁定不予受理。见徐州市鼓楼区人民法院(2010)鼓开民诉初字第1号民事裁判。又见《法制日报》2010年8月26日,“因色盲解约状告用人单位就业歧视法院不受理”。
[42] 如前文所引的劳动者诉名幸电子(广州南沙)有限公司平等就业纠纷一案,法院认为,《就业促进法》已经明确规定“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”,也就是说,国家已经通过立法保护乙肝表面抗原携带者的就业权,因此被告拒绝录用对原告造成损害的时间是有限的。鉴于原告未能举证证明其精神损害达到严重程度,其主张的精神损害抚慰金本院不予支持。见广州市南沙区人民法院(2008)南法民一初字第180号民事判决。
[43] 见厦门市思民区人民法院(2010)思民初字第7692号民事裁判。
[44] 见“打赢乙肝歧视案小保安泪洒法庭——一审胜诉获赔2000元,法院认定公司侵犯其劳动权平等就业权隐私权”,载《羊城晚报》2009年8月15日。广州市越秀区法院一审认为,广州市疾病预防控制中心检查后证明,劳动者只是乙型肝炎表面抗原携带者,不是病毒性肝炎患者,可正常参加工作。被告抗辩以劳动者是病毒性肝炎为由辞退劳动者没有事实依据。被告侵犯了劳动者的劳动权、平等就业权和隐私权,构成侵权。法院判决,被告应公开向劳动者赔礼道歉,并赔偿精神损害抚慰金2000元。
[45] 张卫东:《平等就业权初论》,载《政治与法律》2006年第2期,第24—25页。
[46] 李薇薇,Lisa Stearns:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006年版,第37页。
[47] 熊志刚:《论反就业歧视的法律构建》,本文系江西社会科学规划重点项目“反就业歧视法律问题研究”的阶段性成果,载《价格月刊》2007年第12期(总第367期)。
[48] 主要包括2001年最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2003年最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及2009年通过的我国《侵权责任法》。

 
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